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摘要：当前建筑业的转包和挂靠是造成建筑业市场混乱，建筑质量无法保证，建筑企业监管障碍的重要原因。建筑企业如何规避转包和挂靠的风险，对于市场各主体都是一项重要的课题。本文主要分析的就是建筑企业在建设工程中的转包和挂靠现象产生背景、成因、危害和根治对策。
关键词：建筑企业 转包 挂靠 风险 规避
当前建筑业的转包和挂靠是造成建筑业市场混乱，建筑质量层次不齐，建筑企业监管障碍的重要原因。建筑企业如何规避转包和挂靠的风险，对于市场各主体都是一项重要的课题。本文主要分析的就是建筑企业在建设工程中的转包和挂靠现象产生背景、成因、危害和根治对策。
一、基本概念和形式
1建筑企业挂靠行为的基本概念
建筑企业的“挂靠”现象，即包工头借用某建筑公司项目经理的名义参加项目工程的投标，中标后项目经理在施工过程中并无实际作用，施工完全由包工头控制
2建筑企业转包行为的基本概念依照
《招标投标法》第 48 条一款规定：中标人要按照合同的约定完成中标项目，不得将中标项目转包给他人。《建筑法》的第 28条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 《合同法》第 272 条规定：承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部工程以分包的名义分别转包给第三人。
综上所述，建筑企业的转包现象就是在企业中标后，建筑企业在中标后，将中标项目全部转于他人或肢解后转于第三人
3.建筑企业转包行为的主要形式
第一种，整体转包，即将中标项目全部转于他人。第二种，非法分包，即将中标项目肢解后转于他人。《建筑法》第二四条规定，建筑工程的发包单位可以将目标工程的勘测、涉及、设备采购、施工等部分发包与统一单位，但是不可肢解后发包与不同的单位。
二、建筑企业挂靠和转包行为产生的原因
建筑企业的挂靠和转包行为的产生具有一定的原因，对于这些原因的分析能够有效地分析挂靠和转包行为的规律，更好的规避挂靠和转包的风险。非法挂靠和转包现象产生的原因有以下几个方面：
一方面是历史的原因。改革开放开始以后，农村實行了几种生产，农村劳动力得到解放，产生了大量的剩余劳动力。随着城乡流动的加快，一些农村剩余劳动力进入城市中，成为建筑工人,并且逐步固定为劳动密集型的建筑业的劳动力。
另一方面，是社会原因，主要有：
一是施工单位本身的原因。对于部分施工单位来说，参加投标需要一定数量的资金，这些资金与向挂靠企业所缴纳的管理费用相比差别很大，并且挂靠资金雄厚的企业可以增加自身的中标概率；部分施工单位一位追求中标，不考虑自身的管理和建设能力，无法完成中标项目而挂靠其他单位或转包其他单位；而部分具有项目经理资格的人又没有足够的资金、设备、周转材料，无法对工程项目实行承包管理，于是施工单位负责人就把工程让给他人承包和挂靠他方；除此之外，还有部分施工单位负责人则是出于另外的利益原因或是利用职权剥夺项目经理的权利，让他人行使。
二是法律法规在立法方面细化不足，执法困难。对于包工头来说，挂靠有利于自身的利益，既可以获得利润，又不用承担责任。加之，法律法规立法不足，执法不力，更加导致了违法挂靠的发生。三是由于招标工作指标不够量化、细致。“挂靠”和转包产生和存在的社会基础是建设单位乃至某些部门或政府授权部门以及某些领导的违法违纪行为还普遍存在。投标、招标工作无法量化，投标指标不够细致，违法行为频生。三、建筑企业挂靠和转包行为的利弊
建筑企业的转包和挂靠行为是随着改革开放发展的深入而产生的，是市场经济转轨期间的一种特有现象,利弊互见。它的产生和长期存在并非偶尔现象，而是历史社会等因素共同作用而至。因此，挂靠和转包现象也有一点过的历史适应性和现实适应性.
但是，在现实社会中，它的作用主要是消极的。工程挂靠的消极影响体现在:
一是导致建筑市场混乱。挂靠和转包的单位或个人，在进行建筑活动是，并没有责任约束和相关条文规定的约束，因此，他们的行为并不规范，建筑质量参差不齐，很难收到有效地监督和管理，是导致建筑市场混乱的主要原因。并且，由于挂靠人用的是被挂靠人的名义，承包人应用的是转包人的名义，因此在法律中缺乏相关规定，权责不清，责任归属不明，发生问题后，究竟又谁承担责任，是挂靠人还是被挂靠人，转包人还是承包人很难做出决定，更加导致了建筑市场的混乱。初次之外，，若企业之间，企业和工人之间一旦发生纠纷或者存在对外债务不能清偿，被挂靠和转包企业就会成为被告，责任不明导致无人承担责任，导致了社会的混乱和不稳定。总之，挂靠和转包企业的行为不规范,并且缺乏有效的管理和监督,在一定程度上便导致了建筑市场的混乱
.二是建筑质量无法保证。挂靠和转包的队伍，一般不经考核，切一般素质较差,工程质量和进度没有保障,致使国有资产和人民生命财产受到严重威胁。挂靠和转包行为中权责不明，导致了挂靠和转包现象掩盖了个体承包商的责任. 在挂靠人和个体承包商商业利益最大化的情况下，社会责任和人民利益就无人承担。某些挂靠人和个体承包商在技术、设备、施工经验和组织的实际能力上无法满足工程要求，并且施工条件简陋，管理水平落后，存在大量违规施工，带来诸多安全隐患。
三是导致国家税收的流失。挂靠工程的利润大量向挂靠人和承包商(更多的是私人)聚集,项目利润通过转换变成工程成本,最终造成国家税收的流失。
四是助长了腐败暴力，损害社会风气。挂靠人和个体承包商权责不明在一定程度上助长了暴利及腐败,折损了一批干部并且影响和损害了党和政府的形象。在一些权利的庇护下，标定的工程价款与具体施工过程中的企业的工程价款已经严重不符,挂靠人和承包人为筹集向缴纳管理费和承包费所造成的损失,势必会弄虚作假,或高估冒算,或以次充好,或偷工减料。更有甚者,他们为达到上述目的,与个别工程管理人员内外勾结,行贿受贿，罔顾国家和集体利益,在一定程度上助长了暴利和腐败. 这就存在挂靠人和个体承包商为争取建设单位和被挂靠单位的信任，采用非法手段，不惜以金钱开路，败坏社会风气，拉关系走后门，并且成为滋生腐败的源头。
五是导致诚信问题显着。挂靠和转包行为本身所存在的责任、权利和义务关系的不对等,导致了企业极大的财产风险和信誉危机，诚信问题显着。挂靠者和被挂靠者都违反了诚实信用的原则，个体承包商的违法行为损害诚信社会的氛围，最终严重破坏了市场经济秩序。这种行为在一定程度上冲击着建筑市场和国有企业,造成了企业组织结构的严重失衡,短时间内的利益爆炸导致建筑施工力量盲目膨胀,影响了政府宏观调控职能的发挥。
四、规避挂靠和转包行为风险的对策建筑企业的挂靠和转包行为具有很大的风险。但是，通过对其分析，可以看到建筑企业的挂靠和转包行为具有很深的历史和社会根基，具有很强的隐蔽性且顽固地存在，查处起来难度很大。所以，要规避建筑企业的挂靠和转包风险需要从多方面入手，才能取得成效。
1加强法制管理，加强立法执法。
1)建立和完善法律、法规体系。《招投标法》第五十四条规定“对投标人以他人名义投标、骗取中标的经济处罚为中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”, 同时《建筑企业资质管理规定》第三十三条和第三 十四条规定:“未取得资质承揽工程和超越本单位资质等级承揽工程的,经济处罚为合同价款的2%—4%的罚款.” 两者都是针对“非法挂靠”现象,但是却存在着很大的差别，处罚标准也有很大的差别。当问题出现时,责任主体和执法主体不明：是资质管理部门来处理,还是招投标管理办公室来处理呢?如果是资质管理部门来处理,是按那一标准?如此立法会导致九龙治水的局面，各职能单位相互扯皮,推卸责任,也将导致执法人员执法标准不一，出现按人情、按关系来处理问题的现象,由此产生新问题,滋生了新腐败。
2)各职能部门和相关机构应加强对违法行为的监管和处理。对于非法挂靠和转包行为等问题,根据前面的分析和论述,造成了我国建筑行业的混乱,它是一种严重的违法行为.有关管理部门相关职能单位和社会中介机构,应切实担当起自己的责任,做到执法必严,违法必究,密切配合,严格把关,加强管理,提高服务质量。各单位机构应当加强监管力度,发现问题及时、严肃处理,争取把违法行为和危险因素消灭在萌芽阶段.
2管理源头，加强企业资质的动态管理，提高建筑队伍的质量在竞争日益激烈的建筑市场 优胜劣汰是必然规律。许多小企业因在竞争中处于劣势，无法生存，业务达不到要求，就爱动挂靠违法分包等点子维持生计。因此，建设主管部门要加强企业资质的动态管理，及时了解情况，对那些没有技术专长经营状况不好的企业，要采取措施，坚决地撤并，从而利于规范建筑市场秩序，进而形成良好发展势头。
3将强查处力度，维护社会秩序。为了国家和人民的利益，相关单位和机构对查出违法挂靠和转包行为的单位和个人要严厉处罚、敢于伤筋动骨。挂靠和转包双方除了在经济上应受到重罚以外，重要的是还要追究领导责任并可在一段时间内停止双方进建筑市场交易的资质和权利。对个人还可以采取暂扣直至没收项目经理资质证书等严厉手段，情节恶劣严重或造成不良后果的则可移交司法部门处理，追究刑事责任。
4项目业主、建设单位应发挥自己的主体监管作用，加强对投诉举报的处理。国家建设部和地方各级建设行政主管部门应着手组建专门机构,向社会公布投诉举报电话,并设立举报奖励基金,加大奖励额度,这样通过建立激励机制,来充分发挥人民群众和社会各界的力量,预防和打击非法挂靠行为.对投诉、举报及时做出处理,并通过相关媒体向社会公布处理结果,以显示政府解决问题的决心和诚意。
小结：建筑企业挂靠和转包的是历史和社会因素共同作用的结果，具有一定的社会历史根基。建筑企业的挂靠和转包具有一定的积极影响，但是总的来说，消极因素是主要的。主要有，导致建筑市场混乱、建筑质量无法保证、导致国家税收的流失、助长了腐败暴力，损害社会风气、导致诚信切实显着。通过分析和总结，笔者认为只有从多方面着手进行治理，才能有效地规避建筑企业挂靠和转包的风险。从执法立法，企业主体监督建设，加大处查力度等方面，规范法律市场，对比风险。
关键词：建筑企业 转包 挂靠 风险 规避
当前建筑业的转包和挂靠是造成建筑业市场混乱，建筑质量层次不齐，建筑企业监管障碍的重要原因。建筑企业如何规避转包和挂靠的风险，对于市场各主体都是一项重要的课题。本文主要分析的就是建筑企业在建设工程中的转包和挂靠现象产生背景、成因、危害和根治对策。
一、基本概念和形式
1建筑企业挂靠行为的基本概念
建筑企业的“挂靠”现象，即包工头借用某建筑公司项目经理的名义参加项目工程的投标，中标后项目经理在施工过程中并无实际作用，施工完全由包工头控制
2建筑企业转包行为的基本概念依照
《招标投标法》第 48 条一款规定：中标人要按照合同的约定完成中标项目，不得将中标项目转包给他人。《建筑法》的第 28条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人；禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 《合同法》第 272 条规定：承包人不得将其承包的全部工程转包给第三人或者将其承包的全部工程以分包的名义分别转包给第三人。
综上所述，建筑企业的转包现象就是在企业中标后，建筑企业在中标后，将中标项目全部转于他人或肢解后转于第三人
3.建筑企业转包行为的主要形式
第一种，整体转包，即将中标项目全部转于他人。第二种，非法分包，即将中标项目肢解后转于他人。《建筑法》第二四条规定，建筑工程的发包单位可以将目标工程的勘测、涉及、设备采购、施工等部分发包与统一单位，但是不可肢解后发包与不同的单位。
二、建筑企业挂靠和转包行为产生的原因
建筑企业的挂靠和转包行为的产生具有一定的原因，对于这些原因的分析能够有效地分析挂靠和转包行为的规律，更好的规避挂靠和转包的风险。非法挂靠和转包现象产生的原因有以下几个方面：
一方面是历史的原因。改革开放开始以后，农村實行了几种生产，农村劳动力得到解放，产生了大量的剩余劳动力。随着城乡流动的加快，一些农村剩余劳动力进入城市中，成为建筑工人,并且逐步固定为劳动密集型的建筑业的劳动力。
另一方面，是社会原因，主要有：
一是施工单位本身的原因。对于部分施工单位来说，参加投标需要一定数量的资金，这些资金与向挂靠企业所缴纳的管理费用相比差别很大，并且挂靠资金雄厚的企业可以增加自身的中标概率；部分施工单位一位追求中标，不考虑自身的管理和建设能力，无法完成中标项目而挂靠其他单位或转包其他单位；而部分具有项目经理资格的人又没有足够的资金、设备、周转材料，无法对工程项目实行承包管理，于是施工单位负责人就把工程让给他人承包和挂靠他方；除此之外，还有部分施工单位负责人则是出于另外的利益原因或是利用职权剥夺项目经理的权利，让他人行使。
二是法律法规在立法方面细化不足，执法困难。对于包工头来说，挂靠有利于自身的利益，既可以获得利润，又不用承担责任。加之，法律法规立法不足，执法不力，更加导致了违法挂靠的发生。三是由于招标工作指标不够量化、细致。“挂靠”和转包产生和存在的社会基础是建设单位乃至某些部门或政府授权部门以及某些领导的违法违纪行为还普遍存在。投标、招标工作无法量化，投标指标不够细致，违法行为频生。三、建筑企业挂靠和转包行为的利弊
建筑企业的转包和挂靠行为是随着改革开放发展的深入而产生的，是市场经济转轨期间的一种特有现象,利弊互见。它的产生和长期存在并非偶尔现象，而是历史社会等因素共同作用而至。因此，挂靠和转包现象也有一点过的历史适应性和现实适应性.
但是，在现实社会中，它的作用主要是消极的。工程挂靠的消极影响体现在:
一是导致建筑市场混乱。挂靠和转包的单位或个人，在进行建筑活动是，并没有责任约束和相关条文规定的约束，因此，他们的行为并不规范，建筑质量参差不齐，很难收到有效地监督和管理，是导致建筑市场混乱的主要原因。并且，由于挂靠人用的是被挂靠人的名义，承包人应用的是转包人的名义，因此在法律中缺乏相关规定，权责不清，责任归属不明，发生问题后，究竟又谁承担责任，是挂靠人还是被挂靠人，转包人还是承包人很难做出决定，更加导致了建筑市场的混乱。初次之外，，若企业之间，企业和工人之间一旦发生纠纷或者存在对外债务不能清偿，被挂靠和转包企业就会成为被告，责任不明导致无人承担责任，导致了社会的混乱和不稳定。总之，挂靠和转包企业的行为不规范,并且缺乏有效的管理和监督,在一定程度上便导致了建筑市场的混乱
.二是建筑质量无法保证。挂靠和转包的队伍，一般不经考核，切一般素质较差,工程质量和进度没有保障,致使国有资产和人民生命财产受到严重威胁。挂靠和转包行为中权责不明，导致了挂靠和转包现象掩盖了个体承包商的责任. 在挂靠人和个体承包商商业利益最大化的情况下，社会责任和人民利益就无人承担。某些挂靠人和个体承包商在技术、设备、施工经验和组织的实际能力上无法满足工程要求，并且施工条件简陋，管理水平落后，存在大量违规施工，带来诸多安全隐患。
三是导致国家税收的流失。挂靠工程的利润大量向挂靠人和承包商(更多的是私人)聚集,项目利润通过转换变成工程成本,最终造成国家税收的流失。
四是助长了腐败暴力，损害社会风气。挂靠人和个体承包商权责不明在一定程度上助长了暴利及腐败,折损了一批干部并且影响和损害了党和政府的形象。在一些权利的庇护下，标定的工程价款与具体施工过程中的企业的工程价款已经严重不符,挂靠人和承包人为筹集向缴纳管理费和承包费所造成的损失,势必会弄虚作假,或高估冒算,或以次充好,或偷工减料。更有甚者,他们为达到上述目的,与个别工程管理人员内外勾结,行贿受贿，罔顾国家和集体利益,在一定程度上助长了暴利和腐败. 这就存在挂靠人和个体承包商为争取建设单位和被挂靠单位的信任，采用非法手段，不惜以金钱开路，败坏社会风气，拉关系走后门，并且成为滋生腐败的源头。
五是导致诚信问题显着。挂靠和转包行为本身所存在的责任、权利和义务关系的不对等,导致了企业极大的财产风险和信誉危机，诚信问题显着。挂靠者和被挂靠者都违反了诚实信用的原则，个体承包商的违法行为损害诚信社会的氛围，最终严重破坏了市场经济秩序。这种行为在一定程度上冲击着建筑市场和国有企业,造成了企业组织结构的严重失衡,短时间内的利益爆炸导致建筑施工力量盲目膨胀,影响了政府宏观调控职能的发挥。
四、规避挂靠和转包行为风险的对策建筑企业的挂靠和转包行为具有很大的风险。但是，通过对其分析，可以看到建筑企业的挂靠和转包行为具有很深的历史和社会根基，具有很强的隐蔽性且顽固地存在，查处起来难度很大。所以，要规避建筑企业的挂靠和转包风险需要从多方面入手，才能取得成效。
1加强法制管理，加强立法执法。
1)建立和完善法律、法规体系。《招投标法》第五十四条规定“对投标人以他人名义投标、骗取中标的经济处罚为中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”, 同时《建筑企业资质管理规定》第三十三条和第三 十四条规定:“未取得资质承揽工程和超越本单位资质等级承揽工程的,经济处罚为合同价款的2%—4%的罚款.” 两者都是针对“非法挂靠”现象,但是却存在着很大的差别，处罚标准也有很大的差别。当问题出现时,责任主体和执法主体不明：是资质管理部门来处理,还是招投标管理办公室来处理呢?如果是资质管理部门来处理,是按那一标准?如此立法会导致九龙治水的局面，各职能单位相互扯皮,推卸责任,也将导致执法人员执法标准不一，出现按人情、按关系来处理问题的现象,由此产生新问题,滋生了新腐败。
2)各职能部门和相关机构应加强对违法行为的监管和处理。对于非法挂靠和转包行为等问题,根据前面的分析和论述,造成了我国建筑行业的混乱,它是一种严重的违法行为.有关管理部门相关职能单位和社会中介机构,应切实担当起自己的责任,做到执法必严,违法必究,密切配合,严格把关,加强管理,提高服务质量。各单位机构应当加强监管力度,发现问题及时、严肃处理,争取把违法行为和危险因素消灭在萌芽阶段.
2管理源头，加强企业资质的动态管理，提高建筑队伍的质量在竞争日益激烈的建筑市场 优胜劣汰是必然规律。许多小企业因在竞争中处于劣势，无法生存，业务达不到要求，就爱动挂靠违法分包等点子维持生计。因此，建设主管部门要加强企业资质的动态管理，及时了解情况，对那些没有技术专长经营状况不好的企业，要采取措施，坚决地撤并，从而利于规范建筑市场秩序，进而形成良好发展势头。
3将强查处力度，维护社会秩序。为了国家和人民的利益，相关单位和机构对查出违法挂靠和转包行为的单位和个人要严厉处罚、敢于伤筋动骨。挂靠和转包双方除了在经济上应受到重罚以外，重要的是还要追究领导责任并可在一段时间内停止双方进建筑市场交易的资质和权利。对个人还可以采取暂扣直至没收项目经理资质证书等严厉手段，情节恶劣严重或造成不良后果的则可移交司法部门处理，追究刑事责任。
4项目业主、建设单位应发挥自己的主体监管作用，加强对投诉举报的处理。国家建设部和地方各级建设行政主管部门应着手组建专门机构,向社会公布投诉举报电话,并设立举报奖励基金,加大奖励额度,这样通过建立激励机制,来充分发挥人民群众和社会各界的力量,预防和打击非法挂靠行为.对投诉、举报及时做出处理,并通过相关媒体向社会公布处理结果,以显示政府解决问题的决心和诚意。
小结：建筑企业挂靠和转包的是历史和社会因素共同作用的结果，具有一定的社会历史根基。建筑企业的挂靠和转包具有一定的积极影响，但是总的来说，消极因素是主要的。主要有，导致建筑市场混乱、建筑质量无法保证、导致国家税收的流失、助长了腐败暴力，损害社会风气、导致诚信切实显着。通过分析和总结，笔者认为只有从多方面着手进行治理，才能有效地规避建筑企业挂靠和转包的风险。从执法立法，企业主体监督建设，加大处查力度等方面，规范法律市场，对比风险。