论文部分内容阅读
【摘要】商标反向假冒行为不仅侵害了个体竞争者的利益，还会给国家经济利益带来巨大的损害；这些损害都是《商标法》不能弥补的，只能寻求《反不正当竞争法》的公力救济。
【关键词】商标反向假冒；社会经济利益；反不当竞争法
一、商标反向假冒行为的概念
美国商标法，即美国的兰哈姆法最早提出了反向假冒的概念。其中第1125条第127款使用了“reverse palming off”来界定这一行为，表面意思即相反的骗卖或者骗买。学界一般将它解释为：未经他人许可，将他人合法使用在商品上的商标去除后换上自己的商标并出售的行为。
目前在竞争法的领域中，学界还没有一个明确统一的定义。但在2001年我国修改的《商标法》中第52条第4款则明确规定：“所谓商标反向假冒，是指经营者合法取得他人拥有注册商标的商品后，未经商标注册人同意，擅自更换其注册商标并将该更换商标后的商品又投入市场的行为。”二、商标的反向假冒行为的分类（一）根据行为方式分类
根据行为方式分类，可以将其分为显形反向假冒和隐形反向假冒。
1.显形反向假冒：某商品的注册商标权所有人，他的产品被购买以后，未经该商标注册权人同意，便将其注册商标擅自更换成自己的商标，并将该更换商标后的商品重新投入市场进行销售。
2.隐形反向假冒：假冒者购买了商标权所有人享有商标专用权的商品后，未经商标注册权人同意，将其商标从商品上去除后，直接再投入市场进行销售的行为。（二）根据行为目的分类
根据行为目的分类，可以分为以下两种类型。该分类方式可以使我们认清商标反向假冒行为人的主观目的以及行为所导致的危害，有助于对该类行为造成的利益侵害进行认定。
1.“低买高卖”型：此时不知名或者知名度小的企业是被反向假冒者，知名企业是商标反向假冒者，所生产的产品无知名度，可产品的质量很高。反向假冒者低价买进这些“质量高但不知名”的产品后，贴上自己的商标投入市场。反向假冒者凭借自身的“名牌”已经在市场和消费者心中打下了较好的信誉基础，同时这种“高卖低买”的行为又可以有效降低成本，在直接获得差额利润的同时还扩大了自己的商标声誉，可谓名利双收；而被反向假冒者“创品牌、占市场”的计划一开始就丧失了将来能获得的商标信誉和市场份额。
2.“搭便车”型：此时广为人知的品牌商品是被反向假冒者，新品牌企业或者不知名的企业是商标反向假冒者，广为消费者熟知并接受的品牌商品成为被反向假冒者的产品。所谓大树底下好乘凉，这种商标反向假冒行为就是“搭便车”型。其目的是借助大众消费者对该知名商标的一贯认可和口碑，对其产品留下好印象并接纳其产品，以此长期获利。其中，反向假冒者的产品不是自主研发也没有创新生产，没有产品升级，只是在被反向假冒者打下基础，投入大量生产和宣传成本后，购买其成果，同时用换标的方式得利，用他人的名声赚自己的客户。从表面成本看，虽然假冒者是高买低卖，可付出的总成本和同类真正生产的优质产品无法相比。另一方面，商标反向假冒者逐渐更换为自己产品的行为，是欺骗消费者的行为。这时的商标反向假冒者是在用他人的信誉抢占他人的市场，以此排挤竞争对手。
在本文中笔者根据商标反向假冒主要的两种表现形式：第一种情况是侵权人用知名度比自己低的产品冒充自己的产品。其主要目的是为了获得差额利润。第二种情况是侵权人用高价购买知名品牌的商品，再更换自己的商标低价卖出，从而利用知名商品的高质量为自己“创牌子”，该行为的主要目的是为了打响自己的品牌，占据市场地位。对商标反向假冒行为侵害的国家经济利益进行详细讨论。
三、福利经济学上商标反向假冒行为对社会经济利益的危害
通过名牌商品和一般商品的福利分析，可以发现反向假冒这种消灭他人品牌的行为会给社会整体福利带来巨大的危害。（一）福利经济学提供的理论依据
福利分析可从两个指标进行考察：第一个指标的内容由生产者剩余和消费者剩余两个方面的差别构成；第二个指标的内容由综合供给和需求两方面的差别构成。进行此分析的前提，要使基于品牌商品数量增加而提高的市场效率是因同类别多品牌出现导致该商品增加供给，而非多个使用者使用同一商标导致的增加供应。（二）商标反向假冒行为对社会经济利益的危害
根据以上的理论分析，我们可以发现商标反向假冒行为对于我国这种发展中国家的社会经济利益的危害是最大的。
由于发展中国家拥有的知名品牌较少，社会资源配置的效率本身就不高。这些名牌一旦被实施反向假冒，其资源配置效率会因为这些名牌数量的减少降至更低的水平。而资源配置效率的降低会导致该市场的总需求量下降、总供给量上升，最终使全社会的福利减少。
另一方面，拥有较多名牌的发达国家会因为其名牌商品市场需求的增大获得更多的超额盈利和社会福利，更进一步加快了其发展速度。而两类国家间的差距也进一步增大，世界总体经济的发展由此更加不平衡，贫穷的国家更加贫穷，富裕的国家则更加富裕。如此恶性循环，整个人类社会的经济发展规律必将遭到破坏。四、从国家经济发展来看商标反向假冒行为的危害
个体经营者实施商标反向假冒行为造成的损失是有限的，但若是许多实力强大的跨国经营者实施该行为，将会对国家经济的发展造成极其严重的危害。（一）导致国家资源流失
从宏观上看商标反向假冒行为是发达经济对不发达经济的一种资源掠夺。经济不发达地区有许多尚未开发的优质资源为发达地区中精明的商家所看重，但投资大、市场风险、地区保护等许多障碍又使得这些精明的商家不愿直接投资开发。而反向假冒则是这些商家掠夺欠发达地区这些质优价廉的资源的好方法。通过商标的替换不仅克服了直接开发的障碍，还能凭借自己商标的市场影响力达到迅速赚钱的目的。
这种危害在国际市场上表现的最为明显。许多老牌国际知名企业凭借自己的品牌优势，通过反向假冒不仅掠夺了不发达地区的资源，还将可能成为具有影响和威胁的国际市场竞争对手的本土企业扼杀在了起步阶段，更进一步加固了自己在国际市场上的垄断地位。凭借这种垄断地位其可以更疯狂的掠夺其他欠发达地区的廉价资源，并通过这些廉价资源获取更多的超额利润。如此循环欠发达地区的资源便会流失得一干二净。（二）阻止市场经济的发展 商标反向假冒不仅会导致国家资源的流失，同时也会阻止市场经济的发展。因为该行为是大企业遏制小企业发展，排挤小企业实现垄断以及跨国知名企业制约控制国内本土企业的最好方式。大企业不但可以利用自己已有的知名商标所代表的商业信誉赢得消费者的好感而增加销售量，还可以通过高出其购入价的好几倍的差价获得巨额利润。由于小企业的商标在为消费者知道前就被大企业更换了下来，永远不能为消费者所熟悉，以至于其产品销售量看似还可以，其实根本没有卖出附有自己商标的商品。于是小企业想要靠自己的价格低廉并且品质良好的商品来树立形象，打造品牌，不断发展壮大的经营之路就这样被大企业全部阻断了。此时的大企业不仅狠赚了一笔差价，还不费吹灰之力就控制了小企业的命运，其永远不用担心这些小企业会不断发展成为自己的竞争对手并瓜分其占有的市场，时机成熟时其还可以大量兼并这些小企业来壮大自己的实力，巩固自己的垄断地位。
商标反向假冒行为使商标权人成为侵权人的加工厂，只卖初级产品；一旦这种行为规模扩大，竞争将被消灭，最终少数品牌会形成行业垄断。没有竞争的市场自然就不能发展，所以商标反向假冒行为是需要国家公权力介入的。
（三）对中国及同类第三世界国家企业实施“品牌战略”造成威胁
如果对商标反向假冒行为听之任之，就等于在向世界名牌企业公司宣布：低价的产品会为他们的名牌商标创造巨额的利润，只要他们发觉其他国家产品价格便宜质量优秀，大可安心买进，只要换上自己的商标，把原来的扯掉就可以了。虽然中国有《商标法》条款的限制，但由于历史原因导致了我国企业的知识产权意识淡薄，特别是在起步阶段，很多企业都不会去注册自己的商标；另一方面，即使注册商标被侵犯，商标侵权的赔偿也很微薄，对于大规模的跨国公司来讲，这些数目微小的赔偿金根本起不到惩罚作用。长此以往，这些处在利益链底端只能进行初加工的企业，他们的“品牌战略”还没跨出一步，便被名牌企业扼杀在摇篮里，进路和退路都被切断，永远难有自己的“品牌”的命运。只能永远为别人“打工”。
综上所述，从国家经济发展来看商标反向假冒行为不仅会导致国家资源流失、阻止市场经济的发展，还会阻碍我国这类第三世界国家的企业实施“品牌战略”，而该行为对国家利益的侵害已经上升到了需要国家公权力救济的层面，因此只有把商标反向假冒行为纳入《反不正当竞争法》的规制范畴，才能实现国家公权力的救济。
参考文献：
[1]王彦有，沈赏.略论显形反向假冒[J].行政与法，2003（11）.
[2]高山行，范陈泽.反向假冒行为的经济学分析[J].预测，2004（1）.
[3]韦之，白洪娟.反向假冒质疑[J].知识产权，2004，14（1）（总第79期）.
[4]张玉敏，王法强.论商标反向假冒的性质—兼谈商标的使用权[J].知识产权，2004，14（79）
【关键词】商标反向假冒；社会经济利益；反不当竞争法
一、商标反向假冒行为的概念
美国商标法，即美国的兰哈姆法最早提出了反向假冒的概念。其中第1125条第127款使用了“reverse palming off”来界定这一行为，表面意思即相反的骗卖或者骗买。学界一般将它解释为：未经他人许可，将他人合法使用在商品上的商标去除后换上自己的商标并出售的行为。
目前在竞争法的领域中，学界还没有一个明确统一的定义。但在2001年我国修改的《商标法》中第52条第4款则明确规定：“所谓商标反向假冒，是指经营者合法取得他人拥有注册商标的商品后，未经商标注册人同意，擅自更换其注册商标并将该更换商标后的商品又投入市场的行为。”二、商标的反向假冒行为的分类（一）根据行为方式分类
根据行为方式分类，可以将其分为显形反向假冒和隐形反向假冒。
1.显形反向假冒：某商品的注册商标权所有人，他的产品被购买以后，未经该商标注册权人同意，便将其注册商标擅自更换成自己的商标，并将该更换商标后的商品重新投入市场进行销售。
2.隐形反向假冒：假冒者购买了商标权所有人享有商标专用权的商品后，未经商标注册权人同意，将其商标从商品上去除后，直接再投入市场进行销售的行为。（二）根据行为目的分类
根据行为目的分类，可以分为以下两种类型。该分类方式可以使我们认清商标反向假冒行为人的主观目的以及行为所导致的危害，有助于对该类行为造成的利益侵害进行认定。
1.“低买高卖”型：此时不知名或者知名度小的企业是被反向假冒者，知名企业是商标反向假冒者，所生产的产品无知名度，可产品的质量很高。反向假冒者低价买进这些“质量高但不知名”的产品后，贴上自己的商标投入市场。反向假冒者凭借自身的“名牌”已经在市场和消费者心中打下了较好的信誉基础，同时这种“高卖低买”的行为又可以有效降低成本，在直接获得差额利润的同时还扩大了自己的商标声誉，可谓名利双收；而被反向假冒者“创品牌、占市场”的计划一开始就丧失了将来能获得的商标信誉和市场份额。
2.“搭便车”型：此时广为人知的品牌商品是被反向假冒者，新品牌企业或者不知名的企业是商标反向假冒者，广为消费者熟知并接受的品牌商品成为被反向假冒者的产品。所谓大树底下好乘凉，这种商标反向假冒行为就是“搭便车”型。其目的是借助大众消费者对该知名商标的一贯认可和口碑，对其产品留下好印象并接纳其产品，以此长期获利。其中，反向假冒者的产品不是自主研发也没有创新生产，没有产品升级，只是在被反向假冒者打下基础，投入大量生产和宣传成本后，购买其成果，同时用换标的方式得利，用他人的名声赚自己的客户。从表面成本看，虽然假冒者是高买低卖，可付出的总成本和同类真正生产的优质产品无法相比。另一方面，商标反向假冒者逐渐更换为自己产品的行为，是欺骗消费者的行为。这时的商标反向假冒者是在用他人的信誉抢占他人的市场，以此排挤竞争对手。
在本文中笔者根据商标反向假冒主要的两种表现形式：第一种情况是侵权人用知名度比自己低的产品冒充自己的产品。其主要目的是为了获得差额利润。第二种情况是侵权人用高价购买知名品牌的商品，再更换自己的商标低价卖出，从而利用知名商品的高质量为自己“创牌子”，该行为的主要目的是为了打响自己的品牌，占据市场地位。对商标反向假冒行为侵害的国家经济利益进行详细讨论。
三、福利经济学上商标反向假冒行为对社会经济利益的危害
通过名牌商品和一般商品的福利分析，可以发现反向假冒这种消灭他人品牌的行为会给社会整体福利带来巨大的危害。（一）福利经济学提供的理论依据
福利分析可从两个指标进行考察：第一个指标的内容由生产者剩余和消费者剩余两个方面的差别构成；第二个指标的内容由综合供给和需求两方面的差别构成。进行此分析的前提，要使基于品牌商品数量增加而提高的市场效率是因同类别多品牌出现导致该商品增加供给，而非多个使用者使用同一商标导致的增加供应。（二）商标反向假冒行为对社会经济利益的危害
根据以上的理论分析，我们可以发现商标反向假冒行为对于我国这种发展中国家的社会经济利益的危害是最大的。
由于发展中国家拥有的知名品牌较少，社会资源配置的效率本身就不高。这些名牌一旦被实施反向假冒，其资源配置效率会因为这些名牌数量的减少降至更低的水平。而资源配置效率的降低会导致该市场的总需求量下降、总供给量上升，最终使全社会的福利减少。
另一方面，拥有较多名牌的发达国家会因为其名牌商品市场需求的增大获得更多的超额盈利和社会福利，更进一步加快了其发展速度。而两类国家间的差距也进一步增大，世界总体经济的发展由此更加不平衡，贫穷的国家更加贫穷，富裕的国家则更加富裕。如此恶性循环，整个人类社会的经济发展规律必将遭到破坏。四、从国家经济发展来看商标反向假冒行为的危害
个体经营者实施商标反向假冒行为造成的损失是有限的，但若是许多实力强大的跨国经营者实施该行为，将会对国家经济的发展造成极其严重的危害。（一）导致国家资源流失
从宏观上看商标反向假冒行为是发达经济对不发达经济的一种资源掠夺。经济不发达地区有许多尚未开发的优质资源为发达地区中精明的商家所看重，但投资大、市场风险、地区保护等许多障碍又使得这些精明的商家不愿直接投资开发。而反向假冒则是这些商家掠夺欠发达地区这些质优价廉的资源的好方法。通过商标的替换不仅克服了直接开发的障碍，还能凭借自己商标的市场影响力达到迅速赚钱的目的。
这种危害在国际市场上表现的最为明显。许多老牌国际知名企业凭借自己的品牌优势，通过反向假冒不仅掠夺了不发达地区的资源，还将可能成为具有影响和威胁的国际市场竞争对手的本土企业扼杀在了起步阶段，更进一步加固了自己在国际市场上的垄断地位。凭借这种垄断地位其可以更疯狂的掠夺其他欠发达地区的廉价资源，并通过这些廉价资源获取更多的超额利润。如此循环欠发达地区的资源便会流失得一干二净。（二）阻止市场经济的发展 商标反向假冒不仅会导致国家资源的流失，同时也会阻止市场经济的发展。因为该行为是大企业遏制小企业发展，排挤小企业实现垄断以及跨国知名企业制约控制国内本土企业的最好方式。大企业不但可以利用自己已有的知名商标所代表的商业信誉赢得消费者的好感而增加销售量，还可以通过高出其购入价的好几倍的差价获得巨额利润。由于小企业的商标在为消费者知道前就被大企业更换了下来，永远不能为消费者所熟悉，以至于其产品销售量看似还可以，其实根本没有卖出附有自己商标的商品。于是小企业想要靠自己的价格低廉并且品质良好的商品来树立形象，打造品牌，不断发展壮大的经营之路就这样被大企业全部阻断了。此时的大企业不仅狠赚了一笔差价，还不费吹灰之力就控制了小企业的命运，其永远不用担心这些小企业会不断发展成为自己的竞争对手并瓜分其占有的市场，时机成熟时其还可以大量兼并这些小企业来壮大自己的实力，巩固自己的垄断地位。
商标反向假冒行为使商标权人成为侵权人的加工厂，只卖初级产品；一旦这种行为规模扩大，竞争将被消灭，最终少数品牌会形成行业垄断。没有竞争的市场自然就不能发展，所以商标反向假冒行为是需要国家公权力介入的。
（三）对中国及同类第三世界国家企业实施“品牌战略”造成威胁
如果对商标反向假冒行为听之任之，就等于在向世界名牌企业公司宣布：低价的产品会为他们的名牌商标创造巨额的利润，只要他们发觉其他国家产品价格便宜质量优秀，大可安心买进，只要换上自己的商标，把原来的扯掉就可以了。虽然中国有《商标法》条款的限制，但由于历史原因导致了我国企业的知识产权意识淡薄，特别是在起步阶段，很多企业都不会去注册自己的商标；另一方面，即使注册商标被侵犯，商标侵权的赔偿也很微薄，对于大规模的跨国公司来讲，这些数目微小的赔偿金根本起不到惩罚作用。长此以往，这些处在利益链底端只能进行初加工的企业，他们的“品牌战略”还没跨出一步，便被名牌企业扼杀在摇篮里，进路和退路都被切断，永远难有自己的“品牌”的命运。只能永远为别人“打工”。
综上所述，从国家经济发展来看商标反向假冒行为不仅会导致国家资源流失、阻止市场经济的发展，还会阻碍我国这类第三世界国家的企业实施“品牌战略”，而该行为对国家利益的侵害已经上升到了需要国家公权力救济的层面，因此只有把商标反向假冒行为纳入《反不正当竞争法》的规制范畴，才能实现国家公权力的救济。
参考文献：
[1]王彦有，沈赏.略论显形反向假冒[J].行政与法，2003（11）.
[2]高山行，范陈泽.反向假冒行为的经济学分析[J].预测，2004（1）.
[3]韦之，白洪娟.反向假冒质疑[J].知识产权，2004，14（1）（总第79期）.
[4]张玉敏，王法强.论商标反向假冒的性质—兼谈商标的使用权[J].知识产权，2004，14（79）