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摘 要 聚众淫乱罪是《刑法》第三百零一条规定的罪名，这一罪名的适用看似没有多大的问题，但是如果从非犯罪化的刑事政策的角度来看，该罪名在现行《刑法》中是很难站住脚的。主要是社会危害性在大多数情况下成为一个行为是否应该被判处刑法的依据，但该行为涉及的私权利行使、个人自由以及无实际被害人比较明显，且从该行为的特征来看，其社会危害性也是很有限的。故本文分别从不同的角度对该行为性质进行重新的认识，希望为该行为在未来能够非犯罪化处理提供些许意见。
关键词 聚众淫乱罪 非犯罪化 刑事政策
作者简介：王翔，上海政法学院2014级刑法学硕士研究生，研究方向：刑法学。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-291-02
在最近的几次刑法修正案中虽然大幅度的减少了死刑的适用，但同时也增加了许多新的罪名，这些新罪名是否需要用刑法来规制，实践和理论上依旧有不少的争议。然而设立这些新罪名的背后多少有刑法万能主义思想支撑，笔者在此不对这些新罪名进行评价。但笔者在本文中需要传达一种非犯罪化的刑事政策思想，这一刑事政策思想是在“宽严相济”的刑事政策的指导下，针对现下刑法万能主义提出的。在分析《刑法》分则内容的基础上，笔者发现聚众淫乱罪其实并不需要犯罪化处理，相反如果突破传统，将这一行为进行非犯罪化处理，其将获得更好的社会效果和法律效果。
一、非犯罪化的刑事政策理论
（一）非犯罪化理论概述
非犯罪化在刑事政策上分为狭义和广义两种，狭义的非犯罪化是指：“立法者将原本由法律规定为犯罪的行为从法律中剔除，使其正当化或者行政违法化。广义的非犯罪化是指：立法机关或者司法机关将一些对社会危害不大，没有必要予以刑事惩罚但又被发现时法律规定为犯罪的行为，通过立法不再作为犯罪或通过司法不予认定犯罪，从而对它们不再适用刑罚。” 广义的非犯罪化概念包括了狭义的非犯罪化概念，只是将其扩充到司法领域，这两种概念笔者都赞同，但在本文，笔者对于聚众淫乱罪的非犯罪化将采用狭义的概念。
非犯罪化的思想从二十世纪开始兴起并迅速得到了发展，这一思想是刑法谦抑性的有一种表现。这一思想的传播，对各国刑法产生了重大的变革，各国开始从另一种角度重新审视传统刑法理论和结构。我国学者对这一刑事政策也逐渐关注，但是在大环境下非犯罪化思想依然没有超过犯罪化思想，以至于历次刑法修正案都是在犯罪化思想指导下完成，导致我国刑法透支。笔者认为如果一国刑法陷入了犯罪化思想的单一思维当中，那么该国刑法的立法是有缺陷的，它很容易变成统治阶级的野蛮统治工具，却不能成为守法公民的保护伞，也很难对社会起到预防作用。故只有在犯罪化和非犯罪化刑事政策的相互撞击当中产生的刑事立法才能最终符合国家和公民的双方的需求，并最大限度的发挥刑法的惩罚和预防作用。
（二）非犯罪化的对象范围
“犯罪化与去犯罪化有如汽车中的油门与刹车，一味加油，固然可使汽车飞速前进但易肇祸，导致人命的伤亡与财产的损失，可须交互使用，不可偏废一方。” 从这一角度而言，非犯罪化是有其独特意义的。对于非犯罪化的对象范围笔者经过总结发现了以下几类：1.无被害人的犯罪；2.社会危害性不大的犯罪；3.主观恶性较小的犯罪；4.人身危险性不大的犯罪等。在这些类型当中笔者对无被害人的犯罪进行非犯罪化比较赞同，因为无被害人的行为在一定程度上已经具有了社会危害性不大，主观恶性较小和人身危险性不大等特征。以无被害人作为非犯罪化的标准更能全面的考虑行为的法律评价、社会评价和道德评价等，更容易为社会大众所接受。而且在非犯罪化还未发展成熟的理论背景之下，以无被害人作为非犯罪化刑事政策的标准，更能体现一种负责任的态度。毕竟由于刑法是用来惩罚和预防犯罪维护社会稳定的特点，谨慎的对待每一个新生的理论还是有必要的。
二、聚众淫乱罪的非犯罪化分析
既然要对聚众淫乱罪进行非犯罪化处理，那么首先就要对《刑法》有关聚众淫乱罪进行分析。《刑法》第三百零一条规定“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”据此可理解为该行为侵犯的客体是公共秩序，而公共秩序包括公共场所的秩序以及人们在日常生活中的聚众交往和风俗习尚。客观方面表现为聚众和淫乱行为，“聚众”应该是三人以上，如果少于三人的淫乱行为并不构成此罪，淫乱行为包括性交、口交、猥亵等行为。主体是已满16周岁的具有完全刑事能力的人，主观方面是故意。
以上对该行为犯罪构成的分析是根据现行刑法的所谓正确的要件，然而进一步分析笔者发现这些要件并不是完全成立的，对该行为进行非犯罪化是有必要的。
第一，聚众淫乱行为是无被害人的行为。参加性活动的成年人之间都是相互自愿，并乐于其中的，南京马某换偶案就是一个典型。在这个案子当中行为人之间就是典型的集体进行性行为，之所以这里用“集体性行为”是因为笔者认为“聚众淫乱”仅仅是立法者为了表现出该行为的社会危害性而选用的，实际上该行为的本质是“集体性行为”。该案当中并没有金钱交易，行为人之间相互熟知，故也不属于组织卖淫行为。由于这些特征可分析出该行为并没有被害人存在，没有被害人存在那么就不存在法益侵害，不具有社会危害性存在，那么该行为被刑法规制的基础就被否定了。
第二，聚众淫乱行为并没有侵犯公共秩序。聚众淫乱行为一般情况下都是在秘密的场所进行，外人一般情况下很难知晓，这种成年人之间的性活动最多归类于性道德上的问题，而不能用法律特别是刑法来规制。社会学家李银河认为：“（1）不能用法律尤其是刑法来解决道德问题，道德的问题只能用说服教育的办法来解决，不能用判刑和处死的方法来解决。（2）不能以一部分公民的生活方式为准订立法律来惩罚另一部分公民的生活方式。聚众淫乱法是以一部分公民的生活方式为准订立的惩罚另一部分公民的生活方式的法律，所以应当废除。（3）二十几年来，这个法律实际上己经不实行了，我们几乎没有一个按此法判刑的案例了，所以它的取消对社会风气不会产生负面影响。（4）取消这个过时的法律的潜在重大意义是防止“文革”那样的公民权利被肆意践踏的局面再度发生。” 刑法规定的是最低的道德，笔者认为所谓的“最低”应以是否侵害他人或社会合法权益为标准，而集体性行为仅仅是私人的一种生活方式，并没有对他人和社会权益造成侵害。那么法律就不能要求行为人具有比这个更高的道德要求，换句话说就是集体性行为并不是最低的道德要求。 第三，“聚众淫乱”换个说法就是性行为，是一种私权利。性是人作为生物的基本生理需求，那么即使将其规定为犯罪，那些热衷集体性行为的人还是不会因为是法律不允许就泯灭自己的人性放弃性活动。这里的“聚众淫乱”仅仅是在人数上比一般的夫妻生活多出了一些。换句话说刑法不规制两个人之间进行性行为，但规制三人以上的性行为；也可以这样理解，刑法不处罚两个人之间的淫乱行为但处罚三个以上人之间的淫乱行为；其原因仅仅是因为后者在人数上比前者多一个或几个，显然这种刑法规制的原因是荒谬的。由于性行为是成年个人的权利，如何进行性活动也是私人权利的行使，并且这种行使方式也并不属于乱行使权利，因为这种行为并没有造成他人权益的损害，性行为的各方都是自愿的，根本无所谓的受害人，笔者认为这仅仅是一些立法者的“道德洁癖”，他们本人觉得两个人之间的性行为才是最和谐的，于是要求其他人也要跟着他们学，仅仅是因为他们掌握了立法权。这就好比一个国王不喜欢吃虾，因为他对虾过敏，那么有一天国王下令对所有吃虾的臣民处理五年以下有期徒刑、拘役或管制，至于最终判多少刑罚就看臣民吃了多少虾来决定。这种处理方式实在是难以让人接受。
第四，行为人人身危险性不大，主观上没有破坏公共秩序的故意。不管是公共场所的秩序还是风俗习尚，行为人都没有破坏的故意。主要是这类性行为一般都是在秘密的情况下进行的，这正是行为人不想破坏公共秩序的体现。按照宽严相济的刑事政策，对不具有人身危险性的行为人应该予以从宽的处理。
三、 聚众淫乱罪的非犯罪化注意事项
虽然笔者极力主张聚众淫乱罪非犯罪化处理，但还是有一些底线要坚持的，也就是说并非所有的聚众淫乱行为都是非犯罪化处理，只要不涉及以下几点：
1.聚众淫乱行为不能涉及未成年人。未成年人是刑法的重点保护对象，聚众淫乱行为只要有一个未成年参加，那么该行为就应该受到刑法的处罚而且是重罚。未成年由于身心发展不成熟，这些行为对未成年的成长百害无利，从全世界对未成年的保护来看，对性行为涉及未成年的行为都将受到严重的惩罚。
2.聚众淫乱行为不能有金钱交易。聚众淫乱行为不能涉及金钱交易，如果涉及到金钱交易就会触犯到《刑法》第六章第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，而这些罪是必须受到刑法规制的。
3.聚众淫乱行为不能公然进行。现行刑法规定聚众淫乱罪主要是认为该行为对公共秩序造成了损害，那么聚众淫乱行为要想非犯罪化就只能在私密空间进行，不能为未参加该行为的人知晓。笔者在此并未用公共场所来表示公然或公开的意思，主要是因为在公共场所也存在私密空间。笔者认为界定私密空间的关键在于是否属于封闭空间，而这个封闭空间的所在位置并不受限（即使该封闭空间实际上是处于一个公共场所的大空间范围内的一个房间），只要该封闭空间不经行为人允许，他人是不能够直接进入的，或者说不经行为人开门他人是进不去的。之所以将聚众淫乱行为的非犯罪化状态界定在私密空间进行一方面是为了防止过度打击公共场所内的私密空间里的集体性行为，另一方面是为了防止漏掉那些在私人场所公然进行的聚众淫乱行为。按照这种说法，宾馆属于公共场所，但如果在宾馆里的房间里进行集体性行为，而这个房间不经行为人的允许他人是不能进入的，也就是具有私密的性质，所以这种集体性行为是不应该犯罪化处理的。而如果这种集体性活动发生在行为人的家里，但是在行为人进行集体性行为时没有关门，或者说他家的门坏了，或者窗帘没拉，任何经过行为人家门口的人随手都能推开门或者通过窗户看到屋内的行为，那么这种集体性行为还是应该受到犯罪化处理的，因为具有了公然的性质，对公共秩序造成了损害。
四、结语
在“宽严相济”的刑事政策思想的指导之下，“轻轻重重”、“非犯罪化”等刑事政策也逐渐发展起来，聚众淫乱罪由于没有被害人，涉及到成年人性自由权利的行使，社会危害性有限等众多因素，对该行为进行非犯罪化是有必要的，并且从经济成本上考虑，现实生活当中对聚众性行为往往是投入了大量的成本却收效甚微，而且从犯罪学和生理学角度来看，过度抑制性行为是更容易导致暴力犯罪的，故笔者认为对集体性行为有必要进行非犯罪化考量。
注释：
严励，等.中国刑事政策原理.法律出版社.2011.475.
贾学胜.非犯罪化刑事政策适用探讨.理论探索.2013（2）.122.
黄大威.论聚众淫乱罪的犯罪化与非犯罪化.理论与现代化.2012（2）.7.
关键词 聚众淫乱罪 非犯罪化 刑事政策
作者简介：王翔，上海政法学院2014级刑法学硕士研究生，研究方向：刑法学。
中图分类号：D924.3 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）12-291-02
在最近的几次刑法修正案中虽然大幅度的减少了死刑的适用，但同时也增加了许多新的罪名，这些新罪名是否需要用刑法来规制，实践和理论上依旧有不少的争议。然而设立这些新罪名的背后多少有刑法万能主义思想支撑，笔者在此不对这些新罪名进行评价。但笔者在本文中需要传达一种非犯罪化的刑事政策思想，这一刑事政策思想是在“宽严相济”的刑事政策的指导下，针对现下刑法万能主义提出的。在分析《刑法》分则内容的基础上，笔者发现聚众淫乱罪其实并不需要犯罪化处理，相反如果突破传统，将这一行为进行非犯罪化处理，其将获得更好的社会效果和法律效果。
一、非犯罪化的刑事政策理论
（一）非犯罪化理论概述
非犯罪化在刑事政策上分为狭义和广义两种，狭义的非犯罪化是指：“立法者将原本由法律规定为犯罪的行为从法律中剔除，使其正当化或者行政违法化。广义的非犯罪化是指：立法机关或者司法机关将一些对社会危害不大，没有必要予以刑事惩罚但又被发现时法律规定为犯罪的行为，通过立法不再作为犯罪或通过司法不予认定犯罪，从而对它们不再适用刑罚。” 广义的非犯罪化概念包括了狭义的非犯罪化概念，只是将其扩充到司法领域，这两种概念笔者都赞同，但在本文，笔者对于聚众淫乱罪的非犯罪化将采用狭义的概念。
非犯罪化的思想从二十世纪开始兴起并迅速得到了发展，这一思想是刑法谦抑性的有一种表现。这一思想的传播，对各国刑法产生了重大的变革，各国开始从另一种角度重新审视传统刑法理论和结构。我国学者对这一刑事政策也逐渐关注，但是在大环境下非犯罪化思想依然没有超过犯罪化思想，以至于历次刑法修正案都是在犯罪化思想指导下完成，导致我国刑法透支。笔者认为如果一国刑法陷入了犯罪化思想的单一思维当中，那么该国刑法的立法是有缺陷的，它很容易变成统治阶级的野蛮统治工具，却不能成为守法公民的保护伞，也很难对社会起到预防作用。故只有在犯罪化和非犯罪化刑事政策的相互撞击当中产生的刑事立法才能最终符合国家和公民的双方的需求，并最大限度的发挥刑法的惩罚和预防作用。
（二）非犯罪化的对象范围
“犯罪化与去犯罪化有如汽车中的油门与刹车，一味加油，固然可使汽车飞速前进但易肇祸，导致人命的伤亡与财产的损失，可须交互使用，不可偏废一方。” 从这一角度而言，非犯罪化是有其独特意义的。对于非犯罪化的对象范围笔者经过总结发现了以下几类：1.无被害人的犯罪；2.社会危害性不大的犯罪；3.主观恶性较小的犯罪；4.人身危险性不大的犯罪等。在这些类型当中笔者对无被害人的犯罪进行非犯罪化比较赞同，因为无被害人的行为在一定程度上已经具有了社会危害性不大，主观恶性较小和人身危险性不大等特征。以无被害人作为非犯罪化的标准更能全面的考虑行为的法律评价、社会评价和道德评价等，更容易为社会大众所接受。而且在非犯罪化还未发展成熟的理论背景之下，以无被害人作为非犯罪化刑事政策的标准，更能体现一种负责任的态度。毕竟由于刑法是用来惩罚和预防犯罪维护社会稳定的特点，谨慎的对待每一个新生的理论还是有必要的。
二、聚众淫乱罪的非犯罪化分析
既然要对聚众淫乱罪进行非犯罪化处理，那么首先就要对《刑法》有关聚众淫乱罪进行分析。《刑法》第三百零一条规定“聚众进行淫乱活动的，对首要分子或者多次参加的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制。”据此可理解为该行为侵犯的客体是公共秩序，而公共秩序包括公共场所的秩序以及人们在日常生活中的聚众交往和风俗习尚。客观方面表现为聚众和淫乱行为，“聚众”应该是三人以上，如果少于三人的淫乱行为并不构成此罪，淫乱行为包括性交、口交、猥亵等行为。主体是已满16周岁的具有完全刑事能力的人，主观方面是故意。
以上对该行为犯罪构成的分析是根据现行刑法的所谓正确的要件，然而进一步分析笔者发现这些要件并不是完全成立的，对该行为进行非犯罪化是有必要的。
第一，聚众淫乱行为是无被害人的行为。参加性活动的成年人之间都是相互自愿，并乐于其中的，南京马某换偶案就是一个典型。在这个案子当中行为人之间就是典型的集体进行性行为，之所以这里用“集体性行为”是因为笔者认为“聚众淫乱”仅仅是立法者为了表现出该行为的社会危害性而选用的，实际上该行为的本质是“集体性行为”。该案当中并没有金钱交易，行为人之间相互熟知，故也不属于组织卖淫行为。由于这些特征可分析出该行为并没有被害人存在，没有被害人存在那么就不存在法益侵害，不具有社会危害性存在，那么该行为被刑法规制的基础就被否定了。
第二，聚众淫乱行为并没有侵犯公共秩序。聚众淫乱行为一般情况下都是在秘密的场所进行，外人一般情况下很难知晓，这种成年人之间的性活动最多归类于性道德上的问题，而不能用法律特别是刑法来规制。社会学家李银河认为：“（1）不能用法律尤其是刑法来解决道德问题，道德的问题只能用说服教育的办法来解决，不能用判刑和处死的方法来解决。（2）不能以一部分公民的生活方式为准订立法律来惩罚另一部分公民的生活方式。聚众淫乱法是以一部分公民的生活方式为准订立的惩罚另一部分公民的生活方式的法律，所以应当废除。（3）二十几年来，这个法律实际上己经不实行了，我们几乎没有一个按此法判刑的案例了，所以它的取消对社会风气不会产生负面影响。（4）取消这个过时的法律的潜在重大意义是防止“文革”那样的公民权利被肆意践踏的局面再度发生。” 刑法规定的是最低的道德，笔者认为所谓的“最低”应以是否侵害他人或社会合法权益为标准，而集体性行为仅仅是私人的一种生活方式，并没有对他人和社会权益造成侵害。那么法律就不能要求行为人具有比这个更高的道德要求，换句话说就是集体性行为并不是最低的道德要求。 第三，“聚众淫乱”换个说法就是性行为，是一种私权利。性是人作为生物的基本生理需求，那么即使将其规定为犯罪，那些热衷集体性行为的人还是不会因为是法律不允许就泯灭自己的人性放弃性活动。这里的“聚众淫乱”仅仅是在人数上比一般的夫妻生活多出了一些。换句话说刑法不规制两个人之间进行性行为，但规制三人以上的性行为；也可以这样理解，刑法不处罚两个人之间的淫乱行为但处罚三个以上人之间的淫乱行为；其原因仅仅是因为后者在人数上比前者多一个或几个，显然这种刑法规制的原因是荒谬的。由于性行为是成年个人的权利，如何进行性活动也是私人权利的行使，并且这种行使方式也并不属于乱行使权利，因为这种行为并没有造成他人权益的损害，性行为的各方都是自愿的，根本无所谓的受害人，笔者认为这仅仅是一些立法者的“道德洁癖”，他们本人觉得两个人之间的性行为才是最和谐的，于是要求其他人也要跟着他们学，仅仅是因为他们掌握了立法权。这就好比一个国王不喜欢吃虾，因为他对虾过敏，那么有一天国王下令对所有吃虾的臣民处理五年以下有期徒刑、拘役或管制，至于最终判多少刑罚就看臣民吃了多少虾来决定。这种处理方式实在是难以让人接受。
第四，行为人人身危险性不大，主观上没有破坏公共秩序的故意。不管是公共场所的秩序还是风俗习尚，行为人都没有破坏的故意。主要是这类性行为一般都是在秘密的情况下进行的，这正是行为人不想破坏公共秩序的体现。按照宽严相济的刑事政策，对不具有人身危险性的行为人应该予以从宽的处理。
三、 聚众淫乱罪的非犯罪化注意事项
虽然笔者极力主张聚众淫乱罪非犯罪化处理，但还是有一些底线要坚持的，也就是说并非所有的聚众淫乱行为都是非犯罪化处理，只要不涉及以下几点：
1.聚众淫乱行为不能涉及未成年人。未成年人是刑法的重点保护对象，聚众淫乱行为只要有一个未成年参加，那么该行为就应该受到刑法的处罚而且是重罚。未成年由于身心发展不成熟，这些行为对未成年的成长百害无利，从全世界对未成年的保护来看，对性行为涉及未成年的行为都将受到严重的惩罚。
2.聚众淫乱行为不能有金钱交易。聚众淫乱行为不能涉及金钱交易，如果涉及到金钱交易就会触犯到《刑法》第六章第八节组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫罪，而这些罪是必须受到刑法规制的。
3.聚众淫乱行为不能公然进行。现行刑法规定聚众淫乱罪主要是认为该行为对公共秩序造成了损害，那么聚众淫乱行为要想非犯罪化就只能在私密空间进行，不能为未参加该行为的人知晓。笔者在此并未用公共场所来表示公然或公开的意思，主要是因为在公共场所也存在私密空间。笔者认为界定私密空间的关键在于是否属于封闭空间，而这个封闭空间的所在位置并不受限（即使该封闭空间实际上是处于一个公共场所的大空间范围内的一个房间），只要该封闭空间不经行为人允许，他人是不能够直接进入的，或者说不经行为人开门他人是进不去的。之所以将聚众淫乱行为的非犯罪化状态界定在私密空间进行一方面是为了防止过度打击公共场所内的私密空间里的集体性行为，另一方面是为了防止漏掉那些在私人场所公然进行的聚众淫乱行为。按照这种说法，宾馆属于公共场所，但如果在宾馆里的房间里进行集体性行为，而这个房间不经行为人的允许他人是不能进入的，也就是具有私密的性质，所以这种集体性行为是不应该犯罪化处理的。而如果这种集体性活动发生在行为人的家里，但是在行为人进行集体性行为时没有关门，或者说他家的门坏了，或者窗帘没拉，任何经过行为人家门口的人随手都能推开门或者通过窗户看到屋内的行为，那么这种集体性行为还是应该受到犯罪化处理的，因为具有了公然的性质，对公共秩序造成了损害。
四、结语
在“宽严相济”的刑事政策思想的指导之下，“轻轻重重”、“非犯罪化”等刑事政策也逐渐发展起来，聚众淫乱罪由于没有被害人，涉及到成年人性自由权利的行使，社会危害性有限等众多因素，对该行为进行非犯罪化是有必要的，并且从经济成本上考虑，现实生活当中对聚众性行为往往是投入了大量的成本却收效甚微，而且从犯罪学和生理学角度来看，过度抑制性行为是更容易导致暴力犯罪的，故笔者认为对集体性行为有必要进行非犯罪化考量。
注释：
严励，等.中国刑事政策原理.法律出版社.2011.475.
贾学胜.非犯罪化刑事政策适用探讨.理论探索.2013（2）.122.
黄大威.论聚众淫乱罪的犯罪化与非犯罪化.理论与现代化.2012（2）.7.