浅析反向假冒

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  商标反向假冒是现在市场上存在的一种严重违法行为,不仅对被反向假冒的商家有一定的侵害,同时也侵害了消费者的合法权益,绝大多数国家都对其明文禁止。我国于2001年修订的《商标法》中把此行为规定为一种商标侵权行为,但我们也看到该法相关条款的规定存在着一些缺陷和争议,同时其他有关法律对商标反向假冒的规制也不是很健全,因而系统深入地研究此行为是具有重要意义的。总的来说本人认为反向假冒不应属于侵犯商标权的行为,而应列入不正当竞争的范畴。
  知识产权领域中,假冒商标行为是指未经注册商标所有人许可,在与其核定使用商品相同的商品上使用其注册商标的行为。与假冒商标行为相比,反向假冒更为复杂化,更具隐蔽性,是指未经商标专用权人许可,更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的行为。
  对于原商标所有权人来说,反向假冒行为主要影响了原商标所有权人的直接财产利益和一定市场地位。从短期效应来看,侵权人并未影响到原商标所有权人的收益,反而使其商品更快的卖出。但从长期来看,侵权人的行为对原商标所有权人的影响是比较大的。经过一段长期过程后,原商标所有权人的经济状况将停滞不前,而且应得的利润被反向假冒人占有,假冒人通过隐蔽的方式改变了市场交易的过程,排挤了竞争对手,占据一定份额。
  对于消费者来说,反向假冒行为侵犯了消费者知情权。消费者有了解所购买商品的一切真实信息的权力,包括商品的生产者、产地、原料构成等。反向假冒人更换商品上的商标,提供给消费者虚假的信息,错误地引导消费者做出购买行为,实际上侵犯了消费者的知情权。
  反向假冒行为确实具有违法性,侵害了相关人的合法权益,但本人认为其侵害的权利并非为原注册商标人的商标权。
  从侵权行为构成要件上分析,一般侵权行为所必须具备的因素包括四个方面,即行为人的主观过错、加害行为、损害事实、加害行为与损害事实间的因果关系。对于前两方面,反向假冒确实存在,行为人故意实施了这种不合法的行为。
  而对于第三方面,损害事实的因素,本人认为反向假冒并不符合。虽然反向假冒也有一定损害,但此损害并非彼损害。反向假冒造成的损害是指行为侵害了原商标所有权人的直接财产利益,抢占了其一定市场份额。而按照侵犯商标权的因素来说,损害事实应表现在商标上的合法权益遭到损害,商标本有的功能没有得到应有的发挥。
  首先,商标的来源功能。有人可能直接就想到反向假冒人贴上的商标与提供的商品来源不符,是的,反向假冒的商品确实因为来源与商品不符而侵犯了消费者的知情权,但是这只能表明反向假冒人的商品侵害消费者利益,而对于原商标权人的商品来说,其来源与商品相符没有变化,商品与其本身的商标结合发挥了其应有功能。
  其次,促进销售功能。消费者通过商标区别同类商品,消费者购买你的商品是认为你的商品在同类商品中有优越之处,主要表现在质量和价格上。从质量上来讲,原商标权人的质量并没有因为反向假冒人的行为而受到任何侵害;从价格上来讲,反向假冒人直接购买已成型产品仅进行更换商标再投入市场,其成本必定比原商标所有权人高出一些,假若其再以同等价格出售,那其利润并不比原商标所有权人的利润可观。在实践中,应多是以较高的价格出售,那么同等质量产品价格再较高,对于长远销售来说,并无影响。
  第三,保证商品品质功能。此功能主要是为表明该商品由本商家提供,一旦出现问题责任由本商家担负。反向假冒者更换了原商标,此时质量保证责任也恰好由原商标所有权人转移到自己名下,对于原商标所有权人来说,不但没有影响其商品品质,反而一定程度上转嫁了部分商品责任。
  第四,广告宣传功能。消费者借助商标选择商品,商标的作用便显而易见。倘若消费者不再购买原商标所有权人的商品了,那恐怕并非反向假冒人一人的所为就能轻易达到,商家更应该从自身商品为基点出发考虑。
  最后,树立商业声誉功能。此方面似乎是很多学者争论的焦点。本人认为,反向假冒人仅是将原商标换下,贴上自己的商标并再次进入市场流通,对原商标所有权人的侵害顶多是抢占了其一定的市场份额,而对与原商标来说,并没有用到其商标,所以并没有对原商标有什么侵害。消费者最终需要的是商品,而在购买此商品的过程中不会联想到原来的商标,更不会因为此商品优或劣而否定或赞同原商標所有权人的商品。
  综上所述,反向假冒行为并没有在商标权方面对原商标所有权人产生任何损害事实。所以对于第四方面,没有损害事实,又何来损害事实和加害行为的因果关系呢?由此,反向假冒侵害原商标权人商标权的行为没有侵权行为必须的四个要件,反向假冒未侵害商标权。
  不正当竞争行为,是指经营者在市场竞争中,采取非法或有悖于公认的商业道德的手段和方式与其他经营者相竞争的行为。其构成要件也有四方面:主体为经营者、存在主观过错、存在不正当竞争行为、损害了其他经营者的合法权益。反向假冒无疑符合全部条件。
  反向假冒行为实际上是两种行为的结合,一是购买原商标所有权人的商品,二是将买来的商品更换商标再次投入市场,在这两种行为中,前一种行为无疑是合法的,而整个行为由于造成社会危害而归入违法行列完全是因为后一种行为造成的。而后一种行为违法的关键在于其是一种欺骗行为,实质是通过商标更换手段来欺骗消费者。市场交易需要良好的商业道德准则,此处的欺骗行为恰恰违反了诚实信用的基本准则。同时,反向假冒行为给原商标所有权人造成的损害就是抢占了其一定的市场份额和地位,也就是说反向假冒人在一定程度上排挤了对手,此时也违反了公平竞争准则。
  反不正当竞争法的目的是保护合法市场参与者的权益和打击不法市场经济行为,而反向假冒正是不正当竞争法打击的对象。
  反向假冒是随着市场发展所出现的不正当的竞争形态,虽然我国已把反向假冒行为规定为一种商标侵权行为,但本人认为并不是非常合理,归入不正当竞争应该更有说服力。但此行为具有相当的社会现实危害性是不可否认的,应当予以严厉制止。
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