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摘要拾金不昧是中国传统的优良品德,但这种高尚的道德情操,在刑法方面却产生了直接对立的两种结果,对道德的遵守会被标榜为品德高尚,对道德的违反则有沦为阶下囚的危险,这种以道德论罪的情况凸显了我国刑法在对遗忘物侵占罪规定方面的缺陷。本文旨在对遗忘物侵占的行为是否有入罪必要以及如何对该罪予以完善进行阐述。
关键词遗失物 遗忘物 拾金不昧 报酬请求权
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)11-075-02
一、关于侵占罪中遗忘物的界定
《刑法》第270条第2款规定将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照侵占罪处罚。由此侵占罪的对象为遗忘物,那么对于此处的遗忘物应作如何解释,理论界主要有两种观点:(1)遗失物就等于遗忘物,无区分必要,刑法第270条第2款只不过是一个提示性规定,即不管遗忘物还是埋藏物,行为人持有之后就负有代为保管的义务,因而第2款从总体上说是对第1款的补充。(2)刑法中的遗忘物有其特定的含义,指财物所有人或持有人有意识的将财物放于某处,因疏忽而忘记拿走,失主还记得财物被遗忘的具体时间和地点,拾得者一般也知道失主是谁。如此界定,是因为1979年《刑法》无侵占罪罪名,承认类推解释,为避免将所有侵占遗失物的行为都定为盗窃,产生了遗忘物的概念。
笔者同意第一种观点,根据第二种观点,遗忘物概念的产生是为了解决1979年《刑法》无侵占罪规定的空白,但现在早已时过境迁,刑法已经规定了侵占罪,并且明确了罪刑法定原则,不能类推解释,所以“遗忘物”这一概念的“历史使命”也应当结束。所以,笔者认同遗忘物的如下概念:遗忘物又称遗失物,是指非出于所有人或占有人的本意而偶然失却占有的动产。
二、侵占遗忘物入罪必要性之辩
《扬子晚报》报道,59岁的周翠兰以卖豆饼为生,其在卖豆饼途中捡到1700元现金,返还失主周继伟后,周继伟坚称丢的是8200元,要求她返还另外的6500元,之后周翠兰因为侵占罪收到法院传票。对此类案件的发生,有人提出应当将侵占遗忘物行为作为民事案件处理,即对遗忘物的侵占作除罪化处理,有如下理由:
1.刑法处罚具有严重社会危害性的行为,侵占遗忘物行为的社会危害性尚未达到严重的程度。捡到遗忘物后不归还的行为纯粹是出于占小便宜的利益驱动,主观恶性小,而且拾遗者取得遗忘物是基于拾得这一事实行为,并非用暴力等的违法手段,所以其社会危害性相对于盗窃、诈骗、抢劫等侵犯财产的犯罪要小很多。
2.德国、日本规定拾得人拾得遗失物时应通过一定的程序公示或上交国家,当失主领取财物时,行为人有报酬请求权,无人认领时,行为人则可部分或全部获得遗失物,其立法意图是维护财产的稳定。所以在德国、日本等国家将侵占遗忘物的行为入罪符合刑法理论与生活实践,因为他们采取的是“赤裸裸的金钱交易关系”,刑法正是保证这种交易成功的“强制工具”。相对于德日我国没有规定拾得遗失物后上交公告的义务,即拾得人不履行上交义务,并不侵犯对失主的委托信任关系,只是一般民事侵权行为,不应构成侵占罪。
3.我国拾得人在返还财产时无报酬请求权,无人认领上交国家也无任何奖励,因此,在我国大陆地区拾得人返还财物完全是践行拾金不昧的道德义务。行为人不履行这种道德义务,刑法还要对行为人予以处罚,刑法未免对于人的要求过于严苛,对此,国家难以洗刷以刑罚强行贯彻道德义务的诟病。
笔者并不赞同以上观点,以上案件的发生只能说明现行法律与当前的道德价值产生了一定的冲突,但不能据此认为法律的规定就一定不合理。笔者认为将拾到遗忘物后拒不交出的行为认定为侵占罪不仅符合现行法律的规定,而且也有利于传统道德的建立。
1.边沁认为“就犯罪行为自身对法益的侵害而言,犯罪的刑事违法性是结果无价值与行为无价值的统一。”评价一个行为的社会危害程度,应当结合行为无价值和结果无价值两个方面因素进行。拾得遗忘物是事实行为,其后的拒不交出也只是非暴力的行為手段,是一种违反法律命令的不作为,行为无价值程度较低;但是行为人侵占的数额较大且拒不交出时,就侵害了他人的财物所有权,造成了法益侵害后果,结果无价值程度严重。因此,从整体看这种行为的社会危害性较大。
其次,上述仅仅因为被害人有过错就成为阻却侵占行为人违法事由的观点不符合犯罪学的逻辑。犯罪学将被害人责任划分成两类:一类是助成犯罪,另一类是促成犯罪,这两种责任的区别在于后者具有针对犯罪人的积极不法性,超出了合法行为的界限,而前者的“过错”行为完全在被害人法律自由的范围之内,不具有违法性。遗忘物的所有人或占有人因一时大意而丢东西,类似于房屋主人忘记锁门,所以在这种情况下,即使行为人大大方方的进入房屋拿走东西仍然成立盗窃罪,而不因房屋主人没有锁门就不成立犯罪。
2.道德和法律从来就不是“泾渭分明”的。侵占遗忘物拒不交出的并不必然成立犯罪,刑法规定达到较大数额、拒不退还或者具有其他严重情节才成立犯罪就是要让位一定的空间交由道德审判,避免将道德问题法律化,但是一旦超过了这个“度”,就需要刑法予以规制。
《吕氏春秋·先识览·察微》记载:鲁国法令规定,如果有人能赎出在他国沦为奴婢的鲁国人,赎金由鲁国朝廷出。子贡赎出了在他国沦为奴婢的鲁国人,但他没有领这笔钱。孔子说:“子贡不对。从今以后鲁国人不会做这样的事了。领赎金并不损害品行,但不领赎金就不会再有人去赎人了。”以上我国传统文化的精华中,能找到德国、日本等国家的报酬请求权的雏形。所以,我国的传统道德并不是只一味地强调“拾金不昧”,反而间接证明我国当前侵占罪的立法有一定缺陷,但不能因为立法不完善就对整个罪名予以否定。
3.侵占罪——拾遗入罪,有深远的历史渊源。《法经》规定:“窥宫者膑,拾遗者刖,曰:为盗心焉”。《唐律疏议》所载:“诸得阑遗物,满五日不送官者,各以亡失罪论,赃重者,坐赃论。”后来《宋刑统》也传承了此规定。《大清新刑律》第393条规定:侵占遗失物、漂流物或属于他人物权而离其管有之财物者,处其价额二倍以下价额以上罚金。若二倍之类未满五十元,处五十元以下价额以上罚金。以上从侧面证明了侵占遗忘物行为入罪的合理性。
4.国外立法也将拾得遗忘物据为己有认定为侵占罪。目前绝大多数国家都将脱离他人占有之物规定为侵占犯罪的对象,这里的脱离他人占有之物包括本文所说的遗忘物。如《日本刑法》第254条所表述的“遗失物、漂流物或其他离本人占有之他人之物”;《奥地利刑法》第134条第一款“自己拾得或因错误或其他未经自己协力而成为自己保管之他人之物”。《俄罗斯刑法》第148条“侵吞捡到的或意外地被发现犯罪人有他人的财产”。
三、侵占罪立法完善之设想
法律必须以社会现实为基础,任何脱离现实社会的法律就像无源之水无本之木,不但没有存在的意义,即使勉强存在也会阻碍社会进步。社会现实证明现行的侵占罪有不合理之处,针对侵占遗忘物这一情况作出评论。
我国拾得遗忘物后主动上交只是响应“拾金不昧”的道德提倡,拾得人没有报酬请求权,法律既没有规定行为人必须上交失物,上交失物后也没有报酬机制,即拾得遗失物后上交是一种纯义务的行为,“没有一个人会为了公共利益而将自己的那份自由毫无代价的捐赠出来,这只是浪漫的空想。”因此,笔者认为应从以下几方面来完善侵占遗忘物罪的立法:
1.立法方面,参照国外有关立法,不固守“拾金不昧”的影响,给予拾得人报酬请求权,失物无人认领时,行为人则可部分或全部获得遗失物。这并非“赤裸裸的金钱交易关系”,而是实现权利义务的相对性。日本一名建筑工人从工地挖出了5000张1万日元的纸币,遂交往当地警局,根据日本相关法律若无失主前往认领,失物归发现者所有。到期后那名工人和购入土地的地产公司各分得2500万日元。在面对如此巨额的财产时,若只寄希望于道德就能让拾得人放弃一夜暴富的梦想吗?
2.刑罚适用方面,侵占遗忘物罪的刑罚适用应当比照普通侵占罪(对代为保管的他人财物予以侵占的行为)予以减轻,普通侵占罪是行为人本来负有对所有人的明示保管义务而将财物占为己有,有“背信”的性质。拾得遗忘物定性为无因管理,不存在“背信”的性质,其社会危害性比照普通侵占罪要小,所以不应适用同一法定刑。
我国台湾地区对侵占脱离物罪的,处五百元以下罚金;日本对于侵占遗失物的处一年以下之惩役或一百元以下之罚金或科刑。外国刑法对此罪适用财产刑的比例较大,自由刑相对较少,因为侵占罪属于贪利性质的犯罪,适用财产刑更有利于惩治与防范。除此之外,笔者认为除罚金刑外,在我国适当增加譬如“社会服务”之类的惩罚措施,因为构成本罪也表明了行为人道德的缺失,如此应该重在教育,而通过社会服务、义工性质的措施能够培养行为人良好的道德情操,有利预防犯罪。
3.界定“拒不退还”应当在判决宣告以前,这里的判决为终审判决。对于现行侵占罪而言,拒不退还的意思表示有多种观点,第一种以自诉人告诉或人民法院立案时为准;第二种以开庭审理时为准;第三种以一审判决前为准;第四种以二审终审以前为准。虽然有此争论,但因为侵占遗失物的行为相对于普通的侵占罪和职务侵占罪社会危害性较小,行为人主观恶性不大,所以在定罪时应当给行为人留以较大的空间,使其在认识到自身行为的社会危害性时能够停止这种违法犯罪行为。此外,根据我国《刑事诉讼法》第172条规定,人民法院对自诉案件,可以进行调解;自诉人在宣告判决前,可以同被告人自行和解或者撤回自诉。可见对此类案件,不排除行为人在判决前通过和解、调解等手段予以解决。
以上是遗忘物侵占罪的一些思考,随着社会的不断发展,传统道德屡遭挑战,我们应当看到现行的规定的缺陷性,对遗忘物侵占罪的法律规定进行改进与完善。
参考文献:
[1]鲜铁可.侵占犯罪定罪量刑案例评析.中国民主法制出版社.2003.
[2]刘志伟.侵占犯罪的理论与司法适用.中国检察出版社.2000.
[3]刘士心.论利用ATM机故障恶意取款行为的定性—兼论侵占罪、盜窃罪、信用卡诈骗罪实行行为的区别.刑事法学.2008(6).
[4]陈明华.比较犯罪学.中国人民公安大学出版社.1992.
[5]贝卡利亚著.黄风译.论犯罪与刑罚.北京大学出版社.2008.
关键词遗失物 遗忘物 拾金不昧 报酬请求权
中图分类号:D920.5 文献标识码:A 文章编号:1009-0592(2010)11-075-02
一、关于侵占罪中遗忘物的界定
《刑法》第270条第2款规定将他人的遗忘物或者埋藏物非法占为己有,数额较大,拒不交出的,依照侵占罪处罚。由此侵占罪的对象为遗忘物,那么对于此处的遗忘物应作如何解释,理论界主要有两种观点:(1)遗失物就等于遗忘物,无区分必要,刑法第270条第2款只不过是一个提示性规定,即不管遗忘物还是埋藏物,行为人持有之后就负有代为保管的义务,因而第2款从总体上说是对第1款的补充。(2)刑法中的遗忘物有其特定的含义,指财物所有人或持有人有意识的将财物放于某处,因疏忽而忘记拿走,失主还记得财物被遗忘的具体时间和地点,拾得者一般也知道失主是谁。如此界定,是因为1979年《刑法》无侵占罪罪名,承认类推解释,为避免将所有侵占遗失物的行为都定为盗窃,产生了遗忘物的概念。
笔者同意第一种观点,根据第二种观点,遗忘物概念的产生是为了解决1979年《刑法》无侵占罪规定的空白,但现在早已时过境迁,刑法已经规定了侵占罪,并且明确了罪刑法定原则,不能类推解释,所以“遗忘物”这一概念的“历史使命”也应当结束。所以,笔者认同遗忘物的如下概念:遗忘物又称遗失物,是指非出于所有人或占有人的本意而偶然失却占有的动产。
二、侵占遗忘物入罪必要性之辩
《扬子晚报》报道,59岁的周翠兰以卖豆饼为生,其在卖豆饼途中捡到1700元现金,返还失主周继伟后,周继伟坚称丢的是8200元,要求她返还另外的6500元,之后周翠兰因为侵占罪收到法院传票。对此类案件的发生,有人提出应当将侵占遗忘物行为作为民事案件处理,即对遗忘物的侵占作除罪化处理,有如下理由:
1.刑法处罚具有严重社会危害性的行为,侵占遗忘物行为的社会危害性尚未达到严重的程度。捡到遗忘物后不归还的行为纯粹是出于占小便宜的利益驱动,主观恶性小,而且拾遗者取得遗忘物是基于拾得这一事实行为,并非用暴力等的违法手段,所以其社会危害性相对于盗窃、诈骗、抢劫等侵犯财产的犯罪要小很多。
2.德国、日本规定拾得人拾得遗失物时应通过一定的程序公示或上交国家,当失主领取财物时,行为人有报酬请求权,无人认领时,行为人则可部分或全部获得遗失物,其立法意图是维护财产的稳定。所以在德国、日本等国家将侵占遗忘物的行为入罪符合刑法理论与生活实践,因为他们采取的是“赤裸裸的金钱交易关系”,刑法正是保证这种交易成功的“强制工具”。相对于德日我国没有规定拾得遗失物后上交公告的义务,即拾得人不履行上交义务,并不侵犯对失主的委托信任关系,只是一般民事侵权行为,不应构成侵占罪。
3.我国拾得人在返还财产时无报酬请求权,无人认领上交国家也无任何奖励,因此,在我国大陆地区拾得人返还财物完全是践行拾金不昧的道德义务。行为人不履行这种道德义务,刑法还要对行为人予以处罚,刑法未免对于人的要求过于严苛,对此,国家难以洗刷以刑罚强行贯彻道德义务的诟病。
笔者并不赞同以上观点,以上案件的发生只能说明现行法律与当前的道德价值产生了一定的冲突,但不能据此认为法律的规定就一定不合理。笔者认为将拾到遗忘物后拒不交出的行为认定为侵占罪不仅符合现行法律的规定,而且也有利于传统道德的建立。
1.边沁认为“就犯罪行为自身对法益的侵害而言,犯罪的刑事违法性是结果无价值与行为无价值的统一。”评价一个行为的社会危害程度,应当结合行为无价值和结果无价值两个方面因素进行。拾得遗忘物是事实行为,其后的拒不交出也只是非暴力的行為手段,是一种违反法律命令的不作为,行为无价值程度较低;但是行为人侵占的数额较大且拒不交出时,就侵害了他人的财物所有权,造成了法益侵害后果,结果无价值程度严重。因此,从整体看这种行为的社会危害性较大。
其次,上述仅仅因为被害人有过错就成为阻却侵占行为人违法事由的观点不符合犯罪学的逻辑。犯罪学将被害人责任划分成两类:一类是助成犯罪,另一类是促成犯罪,这两种责任的区别在于后者具有针对犯罪人的积极不法性,超出了合法行为的界限,而前者的“过错”行为完全在被害人法律自由的范围之内,不具有违法性。遗忘物的所有人或占有人因一时大意而丢东西,类似于房屋主人忘记锁门,所以在这种情况下,即使行为人大大方方的进入房屋拿走东西仍然成立盗窃罪,而不因房屋主人没有锁门就不成立犯罪。
2.道德和法律从来就不是“泾渭分明”的。侵占遗忘物拒不交出的并不必然成立犯罪,刑法规定达到较大数额、拒不退还或者具有其他严重情节才成立犯罪就是要让位一定的空间交由道德审判,避免将道德问题法律化,但是一旦超过了这个“度”,就需要刑法予以规制。
《吕氏春秋·先识览·察微》记载:鲁国法令规定,如果有人能赎出在他国沦为奴婢的鲁国人,赎金由鲁国朝廷出。子贡赎出了在他国沦为奴婢的鲁国人,但他没有领这笔钱。孔子说:“子贡不对。从今以后鲁国人不会做这样的事了。领赎金并不损害品行,但不领赎金就不会再有人去赎人了。”以上我国传统文化的精华中,能找到德国、日本等国家的报酬请求权的雏形。所以,我国的传统道德并不是只一味地强调“拾金不昧”,反而间接证明我国当前侵占罪的立法有一定缺陷,但不能因为立法不完善就对整个罪名予以否定。
3.侵占罪——拾遗入罪,有深远的历史渊源。《法经》规定:“窥宫者膑,拾遗者刖,曰:为盗心焉”。《唐律疏议》所载:“诸得阑遗物,满五日不送官者,各以亡失罪论,赃重者,坐赃论。”后来《宋刑统》也传承了此规定。《大清新刑律》第393条规定:侵占遗失物、漂流物或属于他人物权而离其管有之财物者,处其价额二倍以下价额以上罚金。若二倍之类未满五十元,处五十元以下价额以上罚金。以上从侧面证明了侵占遗忘物行为入罪的合理性。
4.国外立法也将拾得遗忘物据为己有认定为侵占罪。目前绝大多数国家都将脱离他人占有之物规定为侵占犯罪的对象,这里的脱离他人占有之物包括本文所说的遗忘物。如《日本刑法》第254条所表述的“遗失物、漂流物或其他离本人占有之他人之物”;《奥地利刑法》第134条第一款“自己拾得或因错误或其他未经自己协力而成为自己保管之他人之物”。《俄罗斯刑法》第148条“侵吞捡到的或意外地被发现犯罪人有他人的财产”。
三、侵占罪立法完善之设想
法律必须以社会现实为基础,任何脱离现实社会的法律就像无源之水无本之木,不但没有存在的意义,即使勉强存在也会阻碍社会进步。社会现实证明现行的侵占罪有不合理之处,针对侵占遗忘物这一情况作出评论。
我国拾得遗忘物后主动上交只是响应“拾金不昧”的道德提倡,拾得人没有报酬请求权,法律既没有规定行为人必须上交失物,上交失物后也没有报酬机制,即拾得遗失物后上交是一种纯义务的行为,“没有一个人会为了公共利益而将自己的那份自由毫无代价的捐赠出来,这只是浪漫的空想。”因此,笔者认为应从以下几方面来完善侵占遗忘物罪的立法:
1.立法方面,参照国外有关立法,不固守“拾金不昧”的影响,给予拾得人报酬请求权,失物无人认领时,行为人则可部分或全部获得遗失物。这并非“赤裸裸的金钱交易关系”,而是实现权利义务的相对性。日本一名建筑工人从工地挖出了5000张1万日元的纸币,遂交往当地警局,根据日本相关法律若无失主前往认领,失物归发现者所有。到期后那名工人和购入土地的地产公司各分得2500万日元。在面对如此巨额的财产时,若只寄希望于道德就能让拾得人放弃一夜暴富的梦想吗?
2.刑罚适用方面,侵占遗忘物罪的刑罚适用应当比照普通侵占罪(对代为保管的他人财物予以侵占的行为)予以减轻,普通侵占罪是行为人本来负有对所有人的明示保管义务而将财物占为己有,有“背信”的性质。拾得遗忘物定性为无因管理,不存在“背信”的性质,其社会危害性比照普通侵占罪要小,所以不应适用同一法定刑。
我国台湾地区对侵占脱离物罪的,处五百元以下罚金;日本对于侵占遗失物的处一年以下之惩役或一百元以下之罚金或科刑。外国刑法对此罪适用财产刑的比例较大,自由刑相对较少,因为侵占罪属于贪利性质的犯罪,适用财产刑更有利于惩治与防范。除此之外,笔者认为除罚金刑外,在我国适当增加譬如“社会服务”之类的惩罚措施,因为构成本罪也表明了行为人道德的缺失,如此应该重在教育,而通过社会服务、义工性质的措施能够培养行为人良好的道德情操,有利预防犯罪。
3.界定“拒不退还”应当在判决宣告以前,这里的判决为终审判决。对于现行侵占罪而言,拒不退还的意思表示有多种观点,第一种以自诉人告诉或人民法院立案时为准;第二种以开庭审理时为准;第三种以一审判决前为准;第四种以二审终审以前为准。虽然有此争论,但因为侵占遗失物的行为相对于普通的侵占罪和职务侵占罪社会危害性较小,行为人主观恶性不大,所以在定罪时应当给行为人留以较大的空间,使其在认识到自身行为的社会危害性时能够停止这种违法犯罪行为。此外,根据我国《刑事诉讼法》第172条规定,人民法院对自诉案件,可以进行调解;自诉人在宣告判决前,可以同被告人自行和解或者撤回自诉。可见对此类案件,不排除行为人在判决前通过和解、调解等手段予以解决。
以上是遗忘物侵占罪的一些思考,随着社会的不断发展,传统道德屡遭挑战,我们应当看到现行的规定的缺陷性,对遗忘物侵占罪的法律规定进行改进与完善。
参考文献:
[1]鲜铁可.侵占犯罪定罪量刑案例评析.中国民主法制出版社.2003.
[2]刘志伟.侵占犯罪的理论与司法适用.中国检察出版社.2000.
[3]刘士心.论利用ATM机故障恶意取款行为的定性—兼论侵占罪、盜窃罪、信用卡诈骗罪实行行为的区别.刑事法学.2008(6).
[4]陈明华.比较犯罪学.中国人民公安大学出版社.1992.
[5]贝卡利亚著.黄风译.论犯罪与刑罚.北京大学出版社.2008.